Diritto internazionale
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Il 26 febbraio 2022, l'Ucraina ha presentato dinanzi la Corte internazionale di giustizia (CIJ), contestualmente, una domanda di procedimento principale ed una richiesta di misure provvisorie contro la Federazione Russa. L'istante, in particolare, ha chiesto all'Autorità adita di esercitare
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la giurisdizione ai sensi della Convenzione del 1948 sulla prevenzione e la punizione del crimine di genocidio (la Convenzione sul genocidio).
Nella sua domanda (separata da quella ancora in sospeso presso la Corte di giustizia, avente ad oggetto le attività russe in Crimea e nell'Ucraina orientale nel 2014) l'Ucraina sostiene che la Russia l'ha falsamente accusata di aver commesso un genocidio nelle oblast di Luhansk e Donetsk in Donbass, il che ha portato la Russia a riconoscere queste regioni ucraine come "Stati" e ad attuare quella che la ricorrente ha definito come una "operazione militare speciale".
L'invocazione del genocidio da parte della Federazione Russa come pretesto per l'invasione dell'Ucraina, ha generato, dunque, una controversia relativa all'interpretazione, all'applicazione e all'adempimento della Convenzione sul Genocidio.
Con provvedimento del 1 marzo, la CIJ ha fissato per oggi (7 marzo) e domani 8 marzo
le udienze sull'istanza di provvedimenti provvisori.
L'udienza del 7 marzo 2022
Oggi l'Ucraina ha svolto le proprie argomentazioni orali, mentre la Russia ha deciso di non presenziare perchè: In a letter sent on Saturday 5 March 2022, the Russian Federation informed the Court that it “ha[d] decided not to participate in the oral proceedings due to open on 7 March 2022”
La decisione del Tribunale sulla richiesta di indicazione di provvedimenti provvisori presentata dal'Ucraina sarà pronunciata in una seduta pubblica, la cui data sarà annunciata a tempo debito.Così si legge nel provvedimento reso oggi dalla CIJ contenete le conclusioni presentate dall'Ucraina riguardo l'adottande misure provvisorie.
PREMESSA - La Corte internazionale di giustizia (ICJ) e la Corte penale internazionale (ICC). Il doppio binario giudiziale
La Corte internazionale di giustizia (ICJ) e la Corte penale internazionale (ICC) sono entrambi Tribunali internazionali che hanno sede a L'Aia, nei Paesi Bassi.
Questi organi giurisdizionali sono stati creati da trattati che prevedono un ambito limitato di giurisdizione e di autorità. In particolare, la Corte Internazionale di Giustizia, chiamata anche Corte Mondiale, è stata istituita nel 1945 per fungere da "principale organo giudiziario delle Nazioni Unite". Tutti gli Stati parti della Carta delle Nazioni Unite sono anche parti dello Statuto della ICJ, che disciplina i poteri e le procedure della Corte. Sia la Russia che l'Ucraina sono parti della Carta delle Nazioni Unite e possono essere parti in cause dinanzi all'ICJ, ovviamente se lo Statuto dell'ICJ fornisce una base per la giurisdizione.
La Corte penale internazionale (ICC), invece, è sorta da un differente trattato multilaterale, negoziato a Roma, denominato Statuto di Roma. Questo trattato è entrato in vigore nel 2002. La Russia e l'Ucraina non sono parti dello Statuto di Roma (il che significa che la CPI non ha giurisdizione automatica), ma l'Ucraina ha accettato la giurisdizione della CPI sui presunti crimini internazionali commessi sul suo territorio dal 2014, indipendentemente dalla nazionalità di un autore (sul procedimento pendente vedasi precedenti post qui, qui e qui).
Dunque, l'ICJ giudica le controversie legali tra gli Stati, mentre l'ICC persegue gli individui responsabili di crimini di guerra, genocidio e crimini contro l'umanità e, in determinate circostanze, anche del crimine di aggressione recentemente introdotto (come detto, non applicabile al caso Ucraina).
Ai fini dell'invasione russa dell'Ucraina, l'ICJ esaminerà la responsabilità dello Stato russo, mentre l'indagine della CPI esaminerà la responsabilità penale individuale di Vladimir Putin e di altri funzionari russi di alto livello.
Le misure provvisorie domandate alla ICJ
L'Ucraina ha chiesto l'adozione di “misure provvisorie”, vale a dire di agire con urgenza per evitare danni irreparabili.
L'articolo 41 dello Statuto conferisce alla Corte l'autorità di indicare misure provvisorie, cioè cautelari per "preservare i rispettivi diritti di una delle parti".
In pratica, si tratta di misure volte ad intervenite su situazioni di emergenza (o di quasi emergenza), che consentendo alla Corte di agire più rapidamente senza attendere la conclusione di un più lungo procedimento ordinario.
Il diritto internazionale consente, poi, all'Autorità giudiziaria di poter adottare misure per incoraggiare le parti a mitigare i danni futuri, adottabili prima della pronuncia sulle misure provvisorie. E questo è il caso dell'Ucraina che ha anche chiesto alla Corte di "invitare la Federazione Russa a interrompere immediatamente tutte le azioni militari in Ucraina" La Corte ha accolto questa richiesta ed ha emesso una comunicazione ai sensi dell'articolo 74, paragrafo 4, del regolamento della Corte "richiamando l'attenzione della Federazione Russa sulla necessità di agire in modo tale da consentire qualsiasi ordine che la Corte possa emettere su la richiesta di misure provvisorie per avere i suoi effetti adeguati”. Inutile dire che la Russia ha completamente disatteso questa richiesta.
Harold Hongju Koh, uno degli avvocati che rappresenta in giudizio l'Ucraina, ha dichiarato di sperare che la Corte emetta un provvedimento entro le prossime tre settimane. Il Dipartimento di Stato degli Stati Uniti ha sostenuto la richiesta dell'Ucraina ed ha affermato che, alla luce dell'appello dell'ICJ ai sensi dell'articolo 74, paragrafo 4, "la Russia deve cessare le sue attività militari in Ucraina". Inoltre, gli USA hanno anche dichiarato di "fidarsi che la Corte stia prendendo in considerazione le terribili circostanze e gli eventi in rapida evoluzione e sperano che agisca con la massima urgenza sulla richiesta dell'Ucraina di misure provvisorie".
Sulla tempistica, Chimène Keitner, Professore di diritto internazionale presso l'UC Hastings College of the Law di San Francisco ha detto:
Mentre l'ICJ ha emesso un'ordinanza sulla richiesta di misure provvisorie del 2019 del Gambia contro il Myanmar 11 settimane dopo la richiesta e ha deciso sulla richiesta di misure provvisorie dell'Armenia del 2021 contro l'Azerbaigian all'incirca nello stesso lasso di tempo, potremmo aspettarci una sentenza anticipata sulla richiesta dell'Ucraina data la situazione in rapida escalation. Ad esempio, nel LaGrand relativo alla pena di morte, la CIG, invocando l'art. 75, comma 1, del suo Regolamento, ha emesso un'ordinanza sui provvedimenti provvisori il giorno successivo al deposito della domanda da parte della Germania. (Il governatore dell'Arizona ha proceduto all'esecuzione lo stesso giorno, a dispetto dell'ordine della Corte.)
Presupposto 1: la giurisdizione della CIJ
L'Ucraina basa la sussistenza della giurisdizione della Corte sulla clausola compromissoria della Convenzione sul genocidio.
La ricorrente, cioè, tenta di portare alla giurisdizione della Corte la questione dell'attuale aggressione russa nella misura (e nei limiti) in cui ciò è invocabile (o si rifesce nel merito delle specifiche circostanze) ai sensi della Convenzione sul genocidio, ha affermato Matina Papadaki
In buona sostanza
l'Ucraina ha dovuto trovare un modo per adattare le sue pretese all'interno di un trattato, quello sul genocidio, che prevede una clausola compromissoria che attribuisce la giurisdizione alla Corte di giustizia internazionale.
L'ovvio obiettivo dell'Ucraina, ha ggiunto Chimène Keitner, è che la Russia fermi la sua invasione militare, non semplicemente che la Russia smetta di affermare, come falso pretesto per l'invasione, che l'Ucraina ha commesso un genocidio.
Il compito della Corte di giustizia sarà, quindi, di determinare se la richiesta dell'Ucraina soddisfi i criteri per la concessione di misure provvisorie, vale a dire:
se vi siaprima facie un fondamento per la giurisdizione sulla controversia;
se il diritto alla tutela delle misure richieste è plausibile;
se sussista il rischio di un pregiudizio irreparabile al diritto in attesa della definizione della controversia.
La Corte di giustizia può concedere misure provvisorie solo "se le disposizioni invocate dall'[Ucraina] sembrano, prima facie, fornire una base su cui fondare la sua giurisdizione", sebbene la Corte "non debba accertarsi in modo definitivo che ha giurisdizione sul merito della causa”. Ai sensi dell'articolo 36 dello Statuto della Corte di giustizia, la Corte può esercitare la giurisdizione in casi contenziosi:
se le parti acconsentono;
se entrambe le parti hanno presentato dichiarazioni ai sensi dell'articolo 36, paragrafo 2, dello Statuto della CIG (la cosiddetta "competenza obbligatoria" della Corte);
o se c'è una clausola compromissoria in un trattato di cui entrambi gli Stati sono parti che attribuisce alla Corte di giustizia la giurisdizione sulle controversie derivanti da quel trattato.
Nel procedimento pendente, a base della sussistenza della giurisdizione della CIJ a giudicare, l'Ucraina invoca il terzo punto: cioè, la clausola compromissoria contenuta nella Convenzione sul genocidio, di cui fanno parte sia l'Ucraina che la Russia.
L'invocazione della giurisdizione delle Corti e dei Tribunali internazionali sulla base di clausole compromissorie, ricorda però Matina Papadaki nel suo recente post, è aumentata negli ultimi anni ed ha portato a contenziosi imprevisti insieme ad un concomitante declino della loro inclusione nei trattati.
L'articolo IX della Convenzione sul genocidio autorizza le parti ad invocare la giurisdizione della ICJ sulle controversie riguardanti "l'interpretazione, l'applicazione o l'adempimento" degli obblighi del trattato".
Facendo affidamento sull'articolo IX, l'Ucraina ha inquadrato la questione legale, in senso lato, come un conflitto ai sensi del trattato: se l'Ucraina stia commettendo un genocidio (cosa che nega) e se l'uso della forza militare da parte della Russia contro di essa su quella presunta base sia legalmente giustificato (che contesta). Pertanto, aggiunge Chimène Keitner, il primo passo dell'imminente battaglia legale dell'Ucraina sarà quello di stabilire prima facie che il caso si qualifichi come una "controversia" ai sensi dell'articolo IX della Convenzione sul genocidio. E qui, visti i precedenti giurisprudenziali, per essere tale, deve esistere un nesso tra la giurisdizione creata dalla clausola compromissoria e la sostanza della controversia.
Presuppoosto 2: la plausibilità
La Corte può esercitare il potere di indicare misure istruttorie “solo se ha accertato che i diritti fatti valere dalla parte richiedente tali provvedimenti sono quanto meno plausibili”.
E' il cosiddetto fumus boni iuris, tipico del giudizio sommario, in ordine alla verosimile esistenza del diritto a cautela del quale si invoca il rilascio della misura urgente.
Come ha precisato la CIJ, deve inoltre sussistere un «nesso tra i diritti rivendicati e i provvedimenti provvisori richiesti».
In questo caso l'Ucraina rivendica il diritto:
di non essere oggetto di false accuse di genocidio;
di non essere oggetto di un'invasione militare basata su pretestuose accuse di genocidio;
e di non subire un genocidio ("la menzogna della Russia è tanto più offensiva e ironica, perché sembra che sia la Russia a pianificare atti di genocidio in Ucraina")
Quest'ultima rivendicazione rientra esattamente nell'ambito della protezione offerta dalla Convenzione sul genocidio ad un gruppo nazionale. Sul punto, l'attenzione dell'Ucraina si focalizza sull'uso improprio di false accuse di genocidio fatte dalla Russia come giustificazione per un'azione militare, compreso il prendere di mira i civili.
Se la Corte dovesse ritenere i diritti rivendicati dall'Ucraina (ai sensi della Convenzione sul genocidio) plausibili, non sarà difficile vedere un collegamento tra la conservazione di tali diritti e l'ordinanza cautelare richiesta.
Come osserva Chimène Keitner, in tal caso
le misure provvisorie richieste richiederebbero alla Russia di sospendere le sue operazioni militari, nonché qualsiasi operazione "che può essere diretta o supportata da essa, nonché qualsiasi organizzazione e persona che può essere soggetta al suo controllo, direzione o influenza".
Ciò perché la premessa della richiesta dell'Ucraina è che tutte le operazioni militari russe in corso "hanno come scopo dichiarato e come obiettivo quello di prevenire o punire l'Ucraina per aver commesso un genocidio".
Un'ulteriore ironia, aggiunge il prof. Keitner, è che il tentativo di Putin di creare un pretesto morale e legale per l'invasione potrebbe avere il risultato di sottoporre tale invasione a un ulteriore controllo legale, compresi possibili rapporti di conformità se l'ICJ ordinasse misure provvisorie. È così, anche se prevenire il genocidio non è, di fatto, una valida base giuridica per l'uso della forza in assenza dell'autorizzazione del Consiglio di Sicurezza.
Presupposto 3: il pregiudizio irreparabile o periculum in mora
Per ottenere un pronuncia favorevole sulle misure provvisorie richieste, l'Ucraina dovrà anche dimostrare di subire un pregiudizio irreparabile ai suoi interessi in assenza di queste misure. E dato che l'Ucraina è attualmente oggetto di un prolungato attacco militare, questa dimostrazione non dovrebbe essere difficile da soddisfare.
In precedenti giurisprudenziali, l'ICJ ha riscontrato la sussistenza di un pregiudizio irreparabile quando le parti affermano, coem nel caso di specie, circostanze in rapido cambiamento o morti e feriti tra i civili.
I possibili sviluppi secondo la dottrina
Secondo il prof Marko Milanovic, la teoria giuridica dell'Ucraina sulla giurisdizione è insolita ma potrebbe funzionare. Il prof. Rüdiger Wolfrum, da parte sua, ha osservato che "[l]a Corte di giustizia ha ampiamente utilizzato la competenza per identificare misure provvisorie diverse da quelle richieste", il che potrebbe creare interessanti opportunità per la Corte di affrontare la campagna di disinformazione in corso in Russia. Ed ai sensi dell'articolo 41, la Corte sarebbe tenuta a notificare qualsiasi provvedimento disposto alle parti e al Consiglio di sicurezza dell'ONU.
Secondo Matina Papadaki, invece, ci sarebbe il rischio di una declaratoria di incompetenza della Corte poiché l'oggetto della vertenza non riguarda l'interpretazione e l'applicazione della Convenzione sul genocidio, ma piuttosto sulla violazione del divieto dell'uso della forza, portando ad una constatazione di incompetenza. Inoltre, la Russia, a condizione che partecipi al procedimento, potrebbe anche rivendicare l'abuso di processo, sollevando l'argomento secondo cui l'Ucraina starebbe invocando la Convenzione sul genocidio come pretesto per ottenere un giudizio sulle azioni della Russia nel più ampio contesto della controversia. Un'argomentazione simile, aggiunge la ricercatrice, è stata avanzata anche nel caso Iran Assets, in cui gli Stati Uniti hanno affermato che l'obiettivo dell'Iran era di "imbrogliare la Corte in una controversia strategica più ampia" (paragrafo 34). In tale occasione, la Corte ha implicitamente respinto tale pretesa affermando una presunzione contro l'abuso di processo, in quanto non ha approfondito ulteriormente l'argomento relativo agli Stati Uniti sulla base dell'assenza di "circostanze eccezionali". Infine, se la causa dovesse proseguire nel merito, l'accertamento di un'autonoma violazione del divieto dell'uso della forza e dell'aggressione nel dispositivo della sentenza di merito potrebbe eccedere la ratione materiae della Corte. Questo è in sostanza ciò che ha fatto l'ICJ nella sentenza Oil Platforms Merits (per una più ampia disamina del pensiero della Papadaki qui).
Conclusioni
Secondo esperti di diritto internazionale, la pendenza della controversia dinanzi la Corte Internazionale di Giustizia potrebbe anche impedire alla Russia di votare in seno al Consiglio di Sicurezza sull'opportunità di autorizzare un'indagine - o di raccomandare termini di composizione - in virtù dell'articolo 27, paragrafo 3, della Carta delle Nazioni Unite, che prevede che “nelle decisioni ai sensi del Capo VI e ai sensi comma 3 dell'articolo 52, la parte in controversia si astiene dal voto. Da un lato, non tutti i membri del Consiglio di sicurezza vorranno trasformare l'ICJ in un forum per giudicare la liceità delle guerre aggressive sulla base dell'accusa pretesto di una violazione del trattato. Dall'altro, la Russia può continuare a porre il veto alle importanti risoluzioni del Consiglio di Sicurezza ai sensi del Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite.
Di conseguenza, la Corte Internazionale di Giustizia potrebbe essere l'organismo internazionale nella posizione migliore per pronunciarsi – almeno in via preliminare – sulla palese illegalità della condotta russa.
Per quanto riguarda la risoluzione delle controversie giudiziarie nell'attuale sistema internazionale in cui manca la giurisdizione interstatale obbligatoria, l'uso creativo di adire un Tribunale appare inevitabile, dice la Papadaki. Il pericolo è che la Corte debba camminare sul filo del rasoio tra il mantenimento di argomenti legali convincenti e la fine efficace di una tragedia.
Vedremo...
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