È ormai ampiamente riconosciuto che la Federazione Russa, con l'assistenza della
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Bielorussia, ha dato inizio ad una guerra di aggressione contro l'Ucraina, uno Stato sovrano indipendente.
Come definita da Daniel Webster, la guerra di aggressione è un conflitto militare condotto in assenza di "una necessità di auto-difesa, questo tipo di conflitto avviene all'istante, è schiacciante, non lascia alcuna possibilità di scelta dei mezzi, e nessun momento nella deliberazione."
Attualmente, di atti di guerra aggressivi, pertanto vietati, si occupa l'ordinamento giuridico internazionale, pattizio e consuetudinario, applicabile al caso ucraino.
Non v'è dubbio, che l'azione di Mosca pone entrambi gli Stati (Russia e Bielorussia) in palese violazione dell'articolo 2 punto 4 della Carta delle Nazioni Unite, chiave di volta dell'ordinamento giuridico contemporaneo.
Condurre una guerra aggressiva integra, inoltre, violazione di fonti giuridiche di rango superiore:
in particolare, contrasta con il cosiddetto jus cogens (pp.66, 76), cioè norme imperative del diritto internazionale generale
costituisce un crimine internazionale consuetudinario, come definito nelle famose sentenze dei Tribunali militari internazionali di Norimberga e di Tokyo.
Il Tribunale militare internazionale di Norimberga, prima forma di giudice penale internazionale istituito a seguito della seconda guerra mondiale, ha ritenuto che "Avviare una guerra di aggressione, non lo si può solo configurare come un mero crimine internazionale, già di per sé gravissimo, ma è da considerarsi un vero e proprio crimine supremo, per cui differisce solo dagli altri crimini di guerra, nel senso che contiene in sé il male accumulato di tutti i crimini internazionali."
la ripetuta consensuale affermazione dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite,
l'accordo del 2017 dei 123 Stati parti della Corte penale internazionale (CPI)
i singoli codici penali nazionali di numerosi Stati, tra cui quello della Russia (art. 353), quello bielorusso (art. 122 ) ed infine anche l'articolo 437 del cp dell'Ucraina
Dal punto di vista degli elementi strutturali della fattispecie, la guerra di aggressione implica qualsiasi atto di aggressione elencato nell'Assemblea Generale (art. 3 ) e nello Statuto della CPI (art. 8 bis punto 2).
Dunque, l'illegittimità, la gravità e la portata della condotta russa rientrano, inequivocabilmente, nella citata fattispecie vietata dal diritto internazionale. D'altra parte, la stessa Russia non ha avanzato alcuna giustificazione credibile per le sue azioni.
Lo Statuto di Roma della Corte penale internazionale, definendo il reato di aggressione come uno dei "crimini più gravi ai danni della comunità internazionale", prevede che il reato rientri nella giurisdizione della Corte penale internazionale (CPI).
Nell'originaria formulazione, lo Statuto di Roma stabiliva che la CPI non poteva esercitare la sua giurisdizione sul crimine di aggressione, fino al momento in cui gli Stati si accordino su una definizione del reato in modo che possa essere perseguito. Attualmente, invece, può esercitarla stante l'introduzione del reato di aggressione (entrato in vigore nel 2018).
Tuttavia, dato che né l'Ucraina né la Federazione Russa sono Stati Parte dello Statuto di Roma, la Corte non può esercitare la giurisdizione su questo reato.
Come detto, però, l'Ucraina aveva già presentato una dichiarazione che ha attribuito alla Corte penale internazionale la giurisdizione per i crimini commessi in qualsiasi momento sul suo territorio dopo il febbraio 2014 (procedimento relativo all'occupazione russa della Crimea e del Donbass)
Per questo, nel dicembre del 2020 l'ufficio del pubblico ministero della CPI concludeva di avere motivo di credere che crimini di guerra e altri crimini siano stati commessi durante il conflitto nell'Ucraina orientale
Lo stato del procedimento pendente
E' notizia di oggi (2 marzo) che la Presidenza della Corte penale internazionale ha assegnato la Situazione in Ucraina alla Sezione istruttoria II, composta dal giudice Antoine Kesia-Mbe Mindua, dal giudice Tomoko Akane e dal giudice Rosario Salvatore Aitala.
Questa decisione fa seguito al memorandum del procuratore della CPI, Karim AA Khan QC che ieri, 1 marzo, ha informato la Presidenza della sua intenzione di presentare una richiesta di autorizzazione per aprire un'indagine su questa situazione.
La Procura ha, quindi, notificato ai giudici la sua intenzione di presentare una richiesta ai sensi dell'articolo 15, comma 3, dello Statuto di Roma per ottenere l'autorizzazione ad aprire un'indagine sulla situazione in Ucraina in relazione a presunti crimini di guerra e crimini contro l'umanità in Ucraina a partire dal 21 novembre 2013 in poi.
Una volta che il Pubblico Ministero avrà presentato la sua richiesta in conformità con lo Statuto di Roma, spetterà ai giudici della Sezione istruttoria II decidere se autorizzare o meno il Pubblico Ministero ad aprire un'indagine sulla situazione.
I giudici dovranno ora valutare se vi sia una ragionevole base per procedere con un'indagine, dopo aver esaminato la richiesta del pubblico ministero ed il materiale di supporto.
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